猫と法律アフェリエイト日記

試験の考え方２

　では、もう１問やってみましょう。
 
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司法書士試験 平成03年19問
　遺産分割の禁止に関する次の記述中、正しいも
のの組合せは、後記１から５までのうちどれか。

 

ア　被相続人の遺言により遺産の分割を禁止する
　　場合は、全部または特定の遺産についてする
　　ことができる。
イ　遺言により、遺産の分割が禁止されている場
　　合であっても、共同相続人の全員の合意があ
　　れば、遺言執行者の意向にかかわりなく禁止
　　期間内に分割をすることができる。
ウ　共同相続人の協議により遺産の分割を禁止し
　　た場合において、その禁止期間が経過したと
　　きは、共同相続人は直ちに分割しなければな
　　らない。
エ　共同相続人の協議により遺産の分割を禁止し
　　た場合であっても、共同相続人全員の合意が
　　あれば、禁止期間内に分割することができる。
オ　共同相続人からの遺産分割の請求について家
　　庭裁判所の審判によってする遺産の分割の禁
　　止は、特別の事由があるときに限り、期間を
　　定めてすることができる。
カ　家庭裁判所の審判により遺産の分割が禁止さ
　　れている場合であっても、遺言執行者と共同
　　相続人全員の申立てがあれば、家庭裁判所は
　　分割の禁止を取り消さなければならない。

 

　１　アウオ　　２　アエオ　　３　イウカ　　
　４　イエオ　　５　イエカ

 

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[解説]
アが正しくイは誤り、という方向に働く。

 

　アについては明確に条文があるところではない
ので本質的なところから考えて結論を出さなけれ
ばなりません。
　被相続人の意思の尊重という点からすれば、

遺産の全部についてだけでなく、特定の遺産に
ついてのみ分割を禁止することもできるはずで
す。

　また、被相続人の最終意思の尊重ということか
ら遺言により遺産分割を禁止された場合には、共
同相続人の全員の合意をもってしても、その期間
内は遺産の分割をすることはできないはずです。

 

　この時点で、正解は１か２ということになりま
す。また、オは正しいということになるはずなの
で検討する必要はありません。

ウ：誤り

　契約自由の原則からいっても、共有物の分割禁
止特約をすることができる（256条1項但書）こと
からいっても共同相続人もその全員の協議で、遺
産の分割を禁止する契約をすることができるはず
です。とはいっても、禁止期間が経過したからと
いって、直ちに遺産分割をしなければならない義
務が生じるとは考えられません。共同相続人の意
思という点からもそういえるはずです。

 

エ：正しい

　遺産分割の禁止は、被相続人の意思によるもの
ではなく、共同相続人間の契約によるものですか
ら、共同相続人の全員の合意があれば、禁止期間
内であっても、禁止の契約を解除して遺産分割を
することができるはずです。

　以上から正解は２となります。

 

　最後までお読みいただきありがとうございます。

試験の考え方

　大きなところから考えると法律系の資格試験は
私立大学の入試試験のように落とすためだけの試
験ではないので本質が分かっていれば正解が出る
ようになっているはず、ということがいえると思
います。

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　例えば、

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司法試験平成元年39問

　Ｘ男とＹ女は、夫婦同様の生活をしていた。Ｙ女は、
Ｘ男の署名欄にＸ男の氏名を記載しＸ男の印を押して
婚姻届を市役所に提出した。その後、Ｘ男はその事実
を知ったがそのまま放置し、以前と同様の生活を続け
た。判例はこのような事例において、この婚姻は届出
時に遡って有効なものとしている。
　その根拠として正しい組合せは、後記１から５まで
のうちどれか。

Ａ　この婚姻は、当初から取り消しうるものにすぎな
　　い。
Ｂ　無権代理の追認についての第116条の類推により、
　　有効となる。
Ｃ　実質的婚姻意思さえあれば、届出意思は不要であ
　　るから、この婚姻ははじめから有効である。
Ｄ　実質的に婚姻と同様の状態を継続することにより、
　　戸籍に記載された事項は有効となる。
Ｅ　第三者は、その生活関係の存在と戸籍の記載に照
　　らし、婚姻の有効を前提として行動するのが通常
　　である。
Ｆ　実質的な婚姻が長期継続されたことにより、時効
　　によって当事者間の意思の欠缺は補完される。
Ｇ　無効行為の追認についての第119条の適用により有
　　効となる。
Ｈ　身分行為の無効につき、民法はその追認について
　　詳しく規定しないが、届出の事実を知りながら実
　　質的な婚姻状態の継続により、黙示の追認をした
　　ものとみなされる。

１　Ａ　Ｃ　Ｅ　　２　Ａ　Ｇ　Ｈ　　　３　Ｂ　Ｄ　Ｅ
４　Ｂ　Ｅ　Ｈ　　５　Ｃ　Ｆ　Ｇ

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[考え方]
　この判例を知っているという解答の仕方ももちろん有
りですが、知らないことを前提に考えていきましょう。
　民法総則の基本的知識と身分法における本人の意思が
最大限優先されるという本質から見ていきましょう。

　ポイントは、問題文にある「この婚姻は届出時に遡っ
て有効なものとしている」という点にあります。
　この効果を導くものを選択する必要があります。

　まず、Ａについて
　婚姻を取り消し得る場合は法定されており（743条）、
本問はこれにあたりません。届出意思を欠く婚姻は無効
とされています（742条2号）。
　ただ、このことを知らなくとも「当初から取り消しう
るもの」＝当初から有効といっているのですから根拠と
ならないことが分かると思います。

　次に、便宜上、Ｃについて
　「この婚姻ははじめから有効」であれば「この婚姻は
届出時に遡って有効なものと」する必要はありません。
　Ａと同じですね。

　この段階で、ＡＣを含む１２５は切れてしまいますの
で答えは３か４ということになります。
　そうすると、ＢとＥは検討しなくても正しいというこ
とになります。

　後は、ＤとＨを検討すればよいわけです。
　出題者もＤとＨを比較することを求めていると考えら
れます。

　そこで、ＤとＨを比較するとＤは、単に「実質的に婚
姻と同様の状態を継続すること」だけで婚姻は届出時に
遡って有効となるとしており、他方の配偶者が届出の事
実を知ったことを問題としていません。
　これに対して、Ｈは、届出の事実を知りながら実質的
な婚姻生活を続けることを黙示の追認ととらえることも
できるとしています。
　最初に考え方としてあげた本人の意思という点からは、
Ｈが根拠となりやすいといえるでしょう。

　したがって、正解は４となります。

　最後まで読んでいただきありがとうございます。

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　うちの猫Ｐart１

　うちの猫を語るためにはまず、おっかさんから


　ある日、窓の外を見ると塀の上でやせた猫が寝そべ
っていました。弱っているようだったのでとりあえず
ミルクを与えてみるとおいしそうに飲んでいました・
・・
　顔の形とかはよいのですが、毛色がこげ茶のためあ
まりきれいには見えません。


　これがきっかけです。


　味をしめたのか、次の日もその次の日も来ます。
　しかたがないので、塀から家の窓まで橋を造ってや
り、ついにはえさ箱まで置くようになりました。


　しばらく来ないな〜などと思っていたら・・・
　生後一箇月位の子猫を四匹引き連れて来るではない
ですか。いやはや、痩せていたのでおなかが大きいこ
とに気がつきませんでした。


　そのうち、この猫のことを「おっかさん」と呼ぶよ
うになっていました。


　仕方がないので里親探しに奔走することとなりまし
た。そうしてやっと四匹の引取先が決まってほっとし
ていると・・・


　最後まで読んでいただきありがとうございます。

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ブログランキングranQ

では、続きから・・


　もちろん、法律（道路交通法）が禁止しているから
　という理由で説明された人も納得するでしょうし、
それはそれで全く構いません。


　ただ、それは道路交通法がお酒だけでなく覚せい剤
等の薬物を使用して運転することも禁止していること
を知識として知らなければなりません。


　普通の人はお酒を飲んで運転するといろいろと罰を
受けることは常識として持っていると思いますが、そ
れ以外のところは知らない方の方が多いのではない
でしょうか。


　そこで、そのようなときにはなぜお酒を飲んで運転
してはいけないのかというところから考えて答えを出
す、人に説明するという思考方法が大切です。


　つまり、はお酒を飲んで運転すると危険なわけで
すよね。
　他人だけでなく自分も。だったら幻覚作用のある薬
物も同じかもっと危険ということになりますよね。


　今回は簡単な例でしたが、あれがダメならこれもダ
メでしょうという思考方法は民法でもよく使います。


　最後まで読んでいただきありがとうございます。
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　はじめまして、猫山です。

　このブログはいわゆる１週間で宅建試験に受かるためには・・・
とさんざん引き延ばして一番下まで行くと・・・あなただけにこっ
そり教えますので○○○円振り込んで下さい。
　というやつではありません（笑）。


　法律と試験に対する考え方が身に付いていれば、無理やり覚え
るのではなく結構簡単に正解・合格にたどり着けるという話しを
していきたいと思います。


　例えば
　車の運転免許の試験で「酒は飲むと飲酒運転になるからダメだが
覚せい剤ならいいと思って・・」という問題が出たとします。

　答えはダメに決まっているのですが、どうしてダメなのか人に説
明できますか？

　続きは次回で・・・

　最後まで読んでいただきありがとうございます。
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